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* 출처 : 국가인권위원회(2020), 인권교육 기본용어(2020년 개정증보판)
표현의 자유, 또는 언론·출판의 자유의 보장은 근대 입헌주의의 시발을 의미 하는 미국독립혁명 및 프랑스혁명 이후에 출현한 입헌주의적 문서에서 이미 확인된 바 있다. 「프랑스 인간과 시민의 권리선언」은 제11조에서 “사상 및 의견의 자유 로운 통신은 인간의 가장 귀중한 권리의 하나이다. 단 모든 시민은 법률에 규정된 경우에만 이 자유의 남용에 대해 책임을 진다.”라고 규정하였고, 미국 「연방수정헌 법」 (「권리장전」) 제1조는 “미합중국의회는… 언론 또는 출판의 자유를 제한하는… 법률을 제정할 수 없다.”라고 규정하였다. 「세계인권선언」 제19조와 「자유권규약」 제19조에도 표현의 자유가 명시되어 있는데 구체적으로 “구두, 서면 또는 인쇄, 예술의 형태 또는 스스로 선택하는 기타의 방법을 통하여 국경에 관계없이 모든 종류의 정보와 사상을 추구하고 접수하며 전달하는 자유를 포함한다.”고 규정하고 있다. 한국의 「헌법」은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”라고 언론·출판의 자유를 집회·결사의 자유와 함께 규정하고 있다.
사회질서를 형성·유지하는 데 있어서 각종 신념 체계들이 미치는 영향은 매우 크다. 모든 사회는 일정한 중추적 규범을 갖게 되는데, 그 가운데서 역사적으로 가장 먼저 발달되었으며, 고대 국가의 형성에 커다란 영향을 미쳤던 것은 종교 규범 내지 종교적 신념이다. 종교 (宗敎) 는 인간의 정신과 육체, 인간의 모든 삶을 총체적 으로 지배하고자 하는 특성을 갖는 신념체계라고 할 수 있다. 이러한 종교적 신념의 특성인 절대성의 요구는 필연적으로 종교 상호 간의 충돌로 이어지게 되고 종교 간의 충돌은 타협되기 어렵다는 특성을 가지게 되어 종교의 자유의 보장에 장애물로 작용해 왔다. 근대 이후 합리주의가 인간의 정신세계를 지배하게 되면서 종교의 절대성에 대하여 일정한 한계를 설정하려는 노력이 성공하기 시작하였다.
한국의 현행 「헌법」 제20조는 종교의 자유와 정교분리의 원칙을 규정하고 있다. 종교의 자유는 통상 신앙의 자유와 종교적 활동의 자유로 양분된다. 신앙의 자유에는 종교 선택·종교 변경·무종교의 자유와 신앙고백의 자유가 포함된다. 신앙의 자유는 인간의 내심의 작용이므로 어떠한 이유로도 제한될 수 없는 절대적 자유이다. 종교적 활동의 자유에는 종교의식의 자유, 종교적 집회·결사의 자유, 선교의 자유, 종교 교육의 자유 등이 포함된다. 종교적 활동의 자유는 신앙의 자유와는 달리 상대적 기본권으로서 기본권 제한의 일반원리에 입각하여 제한할 수 있다. 한 예로 종교 교육의 자유에 있어서 종교교육기관이 종교단체에 의하여 운영된다고 하여도 교육법상의 제한을 적용받으며, 정교분리의 원칙에 따라 모든 국·공립 학교에서는 특정 종교의 교육을 해서는 안 된다. 또한 헌법재판소는 일요일에 국가시험인 사법시험을 치르는 것은 종교의식의 자유를 제한하는 측면이 있지만 공무담임권의 보장과의 관계에 있어서 과도한 제한은 아니라고 하여, 종교의식의 자유에 대한 제한가능성을 인정하였다.
양심적 병역거부자는 자신의 양심에 위배됨을 이유로 실정법이 요구하는 군사 훈련과 군대복무를 거부하는 사람을 뜻한다. 일부 양심적 병역거부자는 의무징집 절차에 응하는 것조차 거부한다. 모든 병역거부자들은 양심상의 이유를 들어 병역을 거부하지만, 그런 신념을 갖게 된 종교적·철학적·정치적 이유는 다양하다. 양심적 병역거부는 초기 크리스트교 시대부터 존재해왔고, 대부분 군사활동에 반대 하는 종교적 양심과 관련이 있었다. 이런 신념은 16세기에 유럽의 여러 지역에서 메노파교도의 교리로 발전했고, 17세기에는 영국 퀘이커교의 교리가 되었으며, 18 세기에는 러시아 형제단과 두호보르파 교회의 교리가 되었다.
한국은 ‘여호와의 증인’ 신도들이 징역형을 감수하고 병역을 거부해 정부 수립 이후 현재까지 대략 2만 명이 처벌을 받은 것으로 알려져 있다. 제2차 세계대전 이후 대체복무제가 확산되고 탈냉전 이후 징집제가 폐지되는 나라가 늘어남에 따라 한국의 양심적 병역거부 문제가 국제사회에서 주목을 받게 되었다.
신체의 자유와 안전이란, 법률과 적법절차에 의하지 않고는 신체의 안전성과 자율성을 제한 또는 침해당하지 않는 자유를 말하며, 일명 인신 (人身) 의 자유라고도 일컬어진다. 신체의 자유는 정신적 활동에 관한 자유와 더불어 인간의 시원적 (始原的) 요구인 동시에 인간생존을 위한 최소한의 조건이다. 그러므로 신체의 자유가 보장되지 않으면 그 밖의 자유나 권리의 향유는 말할 것도 없고, 인간의 존엄성 유지와 민주주의 그 자체의 존립마저 불가능하다. 그런 의미에서 신체의 자유는 입헌주의 「헌법」이 보장하는 기본적인 자유라고 할 수 있으며, 인간이 자연법상 당연히 누리는 천부적·초국가적 자연권이다.
행복추구권은 근대인권선언의 초기에 주장되었던 기본권들 중의 하나이다. 예컨대, 미국 「버지니아 권리장전」 (1776) 은 제1조에서 “… 행복과 안녕을 추구·획득 하는 수단을 수반해서 생명과 자유를 향유하는 권리…”를 명시하고 있었으며 같은 해 「미국독립선언」도 “… 생명, 자유 및 행복을 추구할 권리…”를 선언하고 있다. 그러나 행복추구권의 규정은 초기의 인권선언들과는 달리 현대 「헌법」에서는 찾아보기 어렵게 되었으며, 20세기의 예로는 1947년 일본 「헌법」 제13조에서 “생 명·자유 및 행복추구에 대한 국민의 권리”를 선언하고 있는 것을 들 수 있다.
행복추구권이 한국의 「헌법」에 도입된 것은 1980년 제8차 개정 「헌법」에서 이다. 행복추구권에서 전제되는 ‘행복’이란 매우 주관적인 개념으로 법적으로 객관화되기 어렵다. 또한 다른 구체적 기본권과의 관계가 모호하여 이미 그 당시에도 행복추구권의 헌법적 의의와 내용, 그 본질과 성격에 대하여는 많은 논란이 있었다. 이 규정이 제정되어 「헌법」의 체계와 구조에 혼란만 초래하고 있다는 비판도 제기되었고, 헌법재판소의 일부 재판관들도 이를 인정한 바가 있다. 그러나 행복이 매우 주관적인 개념이라 하더라도 자신의 행복을 위하여 노력하는 것, 즉 행복 추구 행위는 일정한 형태로 객관화될 수 있으며, 이는 「헌법」의 보호대상이 될수 있다. 즉 행복추구권의 보호대상은 행복 그 자체가 아니라 행복을 추구하는 개인의 활동이라고 할 수 있으며 이는 포괄적인 자유권으로 해석될 수 있다. 헌법재판소는 이에 대해 “「헌법」 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다.”라고 판시했다.
인류의 역사는 자유를 향한 역사라 할 수 있을 정도로 인간의 자유는 인류가 바라는 근본 가치였다. 영국의 정치사상가 이사야 벌린 (Isaya Berlin) 은 ‘타인들에 의한 간섭의 부재’ 또는 ‘어떤 사람이 타인들의 방해 없이 행위할 수 있는 영역’을 소극적 자유로, 사람이 각자 자신의 주인이 되어 스스로 무엇을 지향할 것인지 결정하고 그에 따라 행동해 나가는 ‘자기지배’를 핵심으로 하는 것을 적극적 자유로 나누어 자유의 개념을 설명하였다. 벌린은 이 중 소극적 자유만이 진정한 자유라고 주장하였다. 인도의 경제학자이자 철학자인 아마티아 센 (Amartya Sen) , 미국의 법철학자 마사 누스바움 (Martha Nussbaum) 은 자유를 사람들이 스스로 가치 있다고 여기는 것을 추구할 수 있는 역량 (capabilities) 으로 설명하였는 데, 이 때 역량은 소극적 자유 개념을 뛰어 넘는다.
개인의 자유는 근원적인 권리로서 침해될 수 없으나 모두의 생존과 안전을 위해 자유의 제한이 불가피한 비상사태를 상정하지 않을 수 없다. 그러나 또한 이러한 경우에도 자유의 본질적인 내용은 침해될 수 없다. 「자유권규약」은 이러한 점을 명확하게 하고 있는데, 제4조와 제5조에서는 비상사태가 있을 수 있음을 상정 하면서도 생명권, 고문 및 비인도적 형벌을 받지 않을 권리, 종교와 양심의 자유 등에 대한 침해가 허용되지 않는다고 밝히고 있으며, 「대한민국헌법」 제37조는 자유와 권리가 “국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 명시하고 있다.
「대헌장」 (大憲章; Magna Carta) 은 1215년 내란의 위협에 직면한 존 왕이 반포한 인권헌장으로서 이후 1216년, 1217년, 1225년에 각각 개정되었다. 존 왕 (King John) 의실정 (失政) 에 견디지 못한 귀족들이 런던 시민의 지지를 얻어 왕과 대결하여 템스 강변의 러니미드에서 왕에게 승인하도록 한 귀족조항을 기초로 작성되었다. 원문 에는 개조번호 (個條番號) 가 없으나 18세기 이래 63개조로 정리되어 있다. 새로운 요구를 내놓은 것은 없고 구래 (舊來) 의 관습적인 모든 권리를 확인한 문서로서 교회의 자유, 봉건적 부담의 제한, 재판 및 법률, 도시특권의 확인, 지방관리의 직권남용 방지, 사냥, 당면한 애로사항의 처리 등 여러 규정을 포함하고 있다.
본래는 귀족의 권리를 재확인한 봉건적 문서였으나, 17세기에 이르러 왕권과 의회의 대립에서 왕의 전제 (專制) 에 대항하여 국민의 권리를 옹호하기 위한 최대의 전거 (典據) 로서 이용되었다. 특히 일반 평의회의 승인 없이 군역대납금 (軍役代納金) , 공과금을 부과하지 못한다고 정한 제12조는 의회의 승인 없이 과세할 수 없다는 주장의 근거로서, 또 자유인은 같은 신분을 가진 사람에 의한 재판이나 국법에 의하지 않으면 체포·감금할 수 없다고 정한 제39조는 보통법재판소에서의 재판요구의 근거로서 크게 이용되어 금과옥조 (金科玉條) 가 되었다.
이 헌장은 그 시대의 사람들보다 후세 사람들에게 더 큰 의미를 지녔다. 대헌 장은 반포된 지 얼마 안 되었을 때부터 압제에 항거하는 상징과 구호로 인식되었 으며, 이후에도 사람들은 자신들의 권리가 위협받을 때마다 그에 맞서 「대헌장」을 자신들의 보호장치로 해석했다. 영국의 「권리청원」 (1628) 과 「인신보호령」 (1679) 은 “모든 자유민은… 동등한 자격을 갖는 사람들의 법률적 판단이나 국법에 의하지 않고는… 구속되거나 재산의 몰수를 당하지 않는다.”라고 1215년 「대헌장」의 제39 조항을 그대로 인용하고 있다. 미국의 「연방헌법」과 「주(州) 헌법」은 「대헌장」에서 그 기원을 찾을 수 있는 이념을 담고 있으며 구절들을 직접 인용까지 하고 있다.
평등은 자유와 함께 인류의 역사에서 희구되던 가치였다. 사실 인간이 사회생 활을 시작한 이래 평등의 실현은 기본적인 과제라 할 수 있다. 바로 그런 의미에서 근대입헌주의 「헌법」은 평등의 원리를 「헌법」 상 최고의 원리로 선언하기에 이르렀다. 평등권은 미국의 「버지니아 권리장전」을 통하여 최초로 「헌법」 상 원리로 수용되었다. 1789년 군주주권시대의 종언을 고하고 국민주권시대를 연 프랑스 혁명 구호는 자유·평등·박애였고, 1958년 제정되어 현재 시행되고 있는 프랑스 제5공화국 「헌법」 제1조와 제2조는 이를 국가의 근본 이념으로 채택하고 있다. 그러나 근대입헌주의시대에 주창되었던 평등의 원리는 자유의 원리와 충돌하면서 형식적 평등에 머물고 말았다. 또한 산업혁명의 성공과 더불어 자본주의 발전의 고도화에 따라 불평등이 더욱 심화되었다. 이에 사회구성원 간의 실질적인 평등이 국가와 사회생활 속에서 추구되지 않는다면 국가공동체의 유지가 위태로운 상황에 처하게 되었다. 이러한 배경에서 20세기 현대복지국 가의 「헌법」은 사회권적 기본권을 보장함으로써 실질적 평등을 구현하기 위한 일련의 법과 제도를 「헌법」의 틀 속에 포섭했고 이로써 복지국가 이념의 헌법적 근거를 마련했다. 사실 경제적 약자의 인간다운 생활이 보장되지 않는 곳에서 평등의 원리는 공허한 구호에 머물고 말 것이기 때문이다.
국제인권규범은 인간이 자유롭고 평등하게 태어났으며 모든 자유와 권리를 누리는 데 차별이 없어야 한다는 점을 거듭해서 강조한다. 가장 먼저 「유엔헌장」 제1 조는 유엔의 목적으로, 사람들의 평등권 및 자결의 원칙 존중을 기초로 국가 간의 우호와 평화를 추구하며, 국제협력을 통해 인종, 성별, 언어, 또는 종교에 따른 차별 없이 모든 사람의 인권과 기본적 자유를 촉진하고 장려할 것을 천명한다. 이어 「세계인권선언」, 「자유권규약」, 「사회권규약」, 「인종차별철폐협약」, 「여성차별철 폐협약」, 「아동권리협약」, 「장애인권리협약」 등 주요 국제인권조약의 전문 (前文) 및조문에서 평등과 차별금지를 확인하고 있다.
평등권의 핵심적 가치라고 할 수 있는 ‘법 앞의 평등’의 의미를 살펴보면, 단순히 법원리를 선언한 것에 불과한 것이 아니라, 주관적 공권으로서의 기본권으로 규정한 것이다. ‘법 앞의 평등’은 단순히 법적용 내지 법집행의 평등만을 의미하는 법적용상의 평등이 아니라, 행정·사법뿐만 아니라 입법자까지도 구속하는 법내용 상의 평등을 의미한다는 것이 확고한 판례와 학설을 통해 확립되었다.
인권은 여러 가지 권리로 표현되나 그 궁극적인 목적으로 볼 수 있는 것이 인간의 존엄과 가치이다. 인간으로서의 존엄과 가치가 부정당하고 침해당했던 인류의 역사 속에서 존엄과 가치를 찾기 위한 노력이 인권 사상과 인권 운동이었다. 근대입헌주의의 정착 이전에 횡행하던 노예제도나 인신매매 등 비인간적인 제도의 타파는 인간성 회복을 위한 당연한 요구로서 인간의 존엄과 가치의 보장을 요구하게 되었다. 근대입헌주의의 정립과정에서 계몽주의적·인문주의적 사상적 흐름에 따라 자연법적 원리인 인간의 존엄은 국제인권규범의 기본정신으로 자리잡았다. 그리하여 「유엔헌장」 (1945) 전문, 「세계인권선언」 (1948) 제1조, 「자유권규약」 (1966) , 「사회권규약」 (1966) 전문에서 인간의 존엄성을 인권의 기초로 명시적으로 규정하게 되었다.
근대 「헌법」의 기본원리로 전제되었던 인간의 존엄과 가치는 20세기에 들어 와서 이를 정면으로 부정하는 현실이 세계 곳곳에서 발생하면서 현실적인 문제로 부각되었다. 특히 산업혁명 이후에 심화된 빈부의 갈등과 두 차례의 세계대전을 통하여 인간에 의한 인간존엄성 말살의 극단적인 형태가 드러났고, 그 대표적인 예가 나치에 의한 유태인 학살이었다. 그 결과 인간 존엄에 대한 심각한 침해를 절실하게 느끼고 있던 국가를 중심으로 20세기의 각국 「헌법」에서 인간의 존엄과 가치가 명문화되었다. 인간의 존엄성의 절대적 불가침을 규정한 「독일기본법」 제1 조가 대표적인 예이다.
「대한민국헌법」은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며”라고 규정하여 「독일기본법」의 예를 본받아 인간의 존엄성을 명시적으로 규정하고 있다.
인간의 존엄과 가치는 1962년 제5차 개정 「헌법」에서 규정한 이래 1980년 제8차 개정 「헌법」에서 행복추구권을 추가하여 현행 「헌법」에 이르고 있다. 이는 기본권 보장의 일반원칙으로서 인간의 존엄이라는 윤리적 내지 자연법적 원리를 규범화한 것이다. 오늘날 헌법질서의 중심적 가치는 기본 권이라고 널리 인정되고 있다. 그러한 기본권의 모태가 되는 것이 인간의 존엄이 라고 생각할 때, 인간의 존엄이 「헌법」의 핵심적 가치라는 점은 누구도 부정할 수없다. 이러한 맥락에서 볼 때, 「헌법」 제10조의 규정은 ‘모든 인간은 단지 인간이 라는 이유만으로 존엄하고 가치가 있다.’는 의미로 해석된다. 즉 「헌법」의 중심가 치는 인간이고, 국가권력은 이를 존중하고 보호하여야 한다는 것이다. 여기서 인간은 생물학적 의미의 모든 인간을 의미하며, 일정한 요건이나 자격을 요구해서는 안되는 것으로 합의되고 있다.
「바이마르 헌법」은 1919년 8월 11일에 제정된 독일공화국의 「헌법」을 말한다. 그 명칭은 바이마르에서 열린 국민의회에서 「헌법」이 제정된 데서 유래한다. 국민 주권주의에 입각해 보통·평등·직접·비밀·비례대표 등의 원리에 의하여 의원내각 제를 채택했지만, 직접민주제적인 요소도 다소 인정하였다.
「바이마르 헌법」은 제1차 세계대전에서 패배한 독일에서 패전독일을 이끌었던 우파와 자본주의적 모순을 타파하려는 좌파의 불안한 타협을 바탕으로 만들어진 헌법으로서 19세기적 자유주의·민주주의를 기본으로 하면서 20세기적 사회국 가의 이념을 가미한 특색 있는 헌법으로, 소유권은 정의의 원칙에 부합하여야 한다고 강조하고 인간다운 생활을 보장하는 것을 이상으로 하는 사회국가의 입장을 취한 점에서 20세기 현대 헌법의 전형이 되었다. 이는 1933년 나치의 국민혁명과 동시에 실효성을 잃어버렸으나, 그 후 세계 민주주의 국가에 많은 영향을 끼쳤다.
특히 사회권적 기본권의 헌법적 도입에 있어서 효시가 되었고, 대한민국 현행 「헌 법」 역시 「바이마르 헌법」의 예를 따라 사회적 기본권 규정을 두는 방식으로 사회 국가원리의 실현을 도모하고 있다.